Guarda e Tutela: Quais as diferenças entre elas?

Quem fica responsável pelas crianças após um processo de divórcio? Ou quando um menor de idade perdeu os pais? Essas são dúvidas recorrentes e que devem ser sanadas a fim de proporcionar a melhor condição de vida possível ao menor.

Existem duas situações que auxiliam a ter todos os cuidados possíveis visando o bem da criança: a guarda e a tutela. Porém, antes de entrar com um pedido junto à Justiça, é preciso entender o que é cada uma delas e quando solicitá-las.

O que é a guarda de um menor?

Antes de falar do processo e dos tipos de guarda, é preciso entender o que é a guarda de um menor e quais os tipos de guarda existentes.

A guarda é, conforme descrito na legislação brasileira, um conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais em relação aos filhos menores, com o objetivo de proteger e suprir as suas necessidades.

Ainda podemos classificar a guarda em outras duas categorias: a física e a jurídica. A primeira é atribuída àquele que  é responsável direto pelos seus cuidados. E a segunda, diz respeito aos deveres de “sustento, educação, proteção”.

Os tipos de guarda

Existem dois tipos de guarda previstos na legislação brasileira: a Unilateral e a Compartilhada, cada uma delas com suas características.

A guarda unilateral é atribuída a apenas um dos pais e pode ser exclusiva ou alternada. 

Na guarda exclusiva, ela é atribuída a apenas um dos genitores, resguardando ao outro o direito de convivência e fiscalização das decisões tomadas pelo detentor da guarda.

Já na guarda unilateral alternada, o menor passa um período pré-determinado com um dos pais e após o fim desse período, passa a morar com o outro. 

Já a guarda compartilhada é aquela exercida pelos pais de forma simultânea, sendo ambos responsáveis, em conjunto, pelas decisões em relação aos filhos e dividindo as responsabilidades no que diz respeito a eles de forma igualitária.

Quem decide sobre a guarda?

A guarda de um menor durante o processo de divórcio pode ser decidida entre as partes, de forma amigável ou então em juízo, ao longo do processo de divórcio. No caso de um acordo amigável, ele deve ser apresentado ao juiz para a definição das regras e validação do mesmo.

Guarda provisória

A guarda provisória se dá quando o processo de separação ou de escolha do tutor está em andamento. O juiz determina a guarda observando os interesses e bem estar do menor no início do processo.

Como o próprio nome diz, a guarda provisória tem tempo determinado e ela se encerra ao final do processo, seja ele de divórcio ou solicitação de tutela (explicado a partir do tópico a seguir). 

Vale destacar também que nenhuma criança ou adolescente pode ficar destituído de guardião ou tutor, daí a necessidade de "provisoriamente" atribuir a alguém maior e capaz este dever cujo objetivo é proteger a criança garantindo a satisfação de seus direitos.

Também vale ressaltar que a guarda provisória não garante a guarda definitiva ou a tutela do menor, que será definida pelo juiz, ao final do processo, após analisar todas as condições dos postulantes a guarda definitiva ou tutela.

O que é tutela?

A tutela, por sua vez, é um instrumento que visa a proteção integral da criança e do adolescente na ausência de seus pais, por meio da nomeação, pelo juiz, ou, pelos próprios genitores, de um tutor (responsável) que assistirá e representará o menor de idade em todas as situações necessárias.

Qual o papel do tutor?

O tutor é a pessoa nomeada judicialmente para ocupar o lugar dos pais, em virtude da sua ausência (seja por motivo de falecimento dos mesmos, suspensão ou na destituição dos pais daquela função por força de determinação judicial). Pode ser um parente ou uma pessoa de fora do núcleo familiar natural ou ampliado, desde que comprovada a sua conduta ilibada e idoneidade.

Cabe ao tutor a responsabilidade de cuidar do menor em todos os aspectos da sua vida e desenvolvimento (social, emocional, profissional, físico, etc…) e também é responsável por gerir o seu patrimônio, prestando contas ao juiz das despesas existentes ao longo do período determinado pela justiça.

Apesar do tutor ser responsável pelos bens do tutelado, é válido ressaltar que há limites para os gastos, especialmente quando se trata da herança das crianças/adolescentes. Se houver intenção da venda de algum bem pertencente ao menor, ele só pode ser vendido mediante autorização judicial.

Os tipos de tutela

Assim como a guarda, a tutela também tem suas modalidades. São elas: documental, testamentária, legítima e dativa.

• Tutela Documental: é aquela que ocorre quando os pais, por meio de documento público ou particular, indicam pessoa habilitada a exercer a tutela do filho, na sua ausência. Não é essencial que seja um documento público, mas é preciso ter a autenticidade comprovada.
• Tutela Testamentária: é aquela que os pais instituem por meio de testamento. Vale dizer que, como não existe a possibilidade de se elaborar um testamento em conjunto, os pais devem indicar aquele que deverá ser o tutor em seu próprio testamento.
• Tutela Legítima: é aquela atribuída por força de lei. No Código Civil Brasileiro existe uma lista de possíveis nomeados, começando pelos parentes consanguíneos mais próximos (avós) e seguindo até parentes colaterais de terceiro grau (primos).  Não há obrigatoriedade de seguir essa ordem. O juiz observará a capacidade de cada possível tutor para decidir qual possui as melhores condições para o menor.
• Tutela Dativa: é aquela na qual será nomeado um tutor pelo juiz, em decorrência da falta de indicação pelos pais e da falta de um tutor legítimo e idôneo (como na hipótese de remoção de um tutor anteriormente nomeado).

É importante ressaltar também que a tutela se extingue, em regra, quando o tutelado completa a maioridade legal. Outra forma de extinção da tutela é caso o menor seja adotado ou se ele tiver o reconhecimento de um parentesco socioafetivo.